Concessões e a Busca por Um Empreendedor

“A escolha de um concessionário deve ser pautada pela capacidade que o interessado em contratar com o Poder Público tem para empreender uma atividade”

Os últimos anos no Brasil assistiram a um investimento cada vez maior na formulação de parcerias entre o setor público e os agentes privados através das concessões.

O instituto da concessão, apesar de antigo – pode-se falar de uma origem remota, que antecede mesmo à noção de concessão formulada no século XIX, a qual foi absorvida pelo tema dos serviços públicos – permaneceu de certa forma adormecido durante boa parte do século XX no Brasil, em razão de uma opção política do Estado brasileiro em empreender determinadas atividades (inclusive aquelas submetidas ao regime de serviço público) por pessoas de sua própria estrutura administrativa, mormente empresas estatais. Consequentemente, as concessões, nesse período, conquanto existentes em um ou outro setor econômico, ficaram inibidas como instrumentos de emparceiramento entre o Poder Público e os particulares (concessão própria).

A retomada da concessão como instrumento útil na articulação entre Estado e particulares – em especial para a prestação de serviços públicos – ocorreu sobretudo a partir da metade dos anos 1990, tendo como marco a promulgação da Lei nº 8.987/1995.

Todavia, apesar de se imaginar que a experiência das concessões nos últimos anos pudesse ter demonstrado as notórias diferenças existentes entre os contratos de concessão e outros ajustes envolvendo o Poder Público e os particulares (tais como aqueles indicados na Lei nº 8.666/1993), parece que muitos não reconhecem as discrepâncias entre esses regimes de contratação.

Um dos aspectos que mais evidenciam essas diferenças diz respeito ao que se espera do particular que irá contratar com o Poder Público em ambos os casos. Em síntese, nos contratos administrativos de menor complexidade, a expectativa que se tem do particular é que ele tenha a capacidade de, fundamentalmente, executar tarefas nos exatos termos estabelecidos pela Administração-contratante, sem que lhe seja deferida grande margem de liberdade de atuação.

A lógica nos contratos de concessão, pelas características que lhes são inerentes, é absolutamente diversa. O que se almeja em relações de natureza concessória é conseguir, no mercado privado, um parceiro para a realização de empreendimentos complexos. A complexidade, nesses casos, está associada às diversas relações que emanam da concessão, nas quais se exige uma série de articulações necessárias com diversos atores (vale dizer, o Poder Público, financiadores, sociedades, usuários etc.).

Com efeito, a escolha de um concessionário deve ser pautada sobretudo pela capacidade que o interessado em contratar com o Poder Público tem para empreender uma atividade, desde a sua estruturação até a sua execução.

Isso implica reconhecer ao parceiro privado, diferentemente de outros relacionamentos contratuais envolvendo a Administração, uma maior margem de liberdade de atuação para promover a atividade que lhe foi designada pela concessão. O controle a ser exercido pela Administração Pública, nessas circunstâncias, deve ser dedicado aos resultados apresentados pelo concessionário no desenvolvimento daquela atividade, não se cogitando, assim, de maior ingerência do concedente sobre as fórmulas criadas pelo parceiro privado para o empreendimento de tarefas de interesse público.