A terceirização e seus reflexos na Administração Pública

“A transferência de atividade-fim da Administração sempre foi considerada irregular e combatida pelos Tribunais de Contas, sob o argumento de que desrespeita a exigência de concurso público”

No último dia 31 de março, o projeto de Lei 4.302/1998, que trata da terceirização da mão de obra, foi sancionado pelo Presidente da República, convertendo-se na Lei 13.429/2017, entrando em vigor na data de sua publicação.

Com a sua vigência, será permitida a terceirização de qualquer atividade, facultando às empresas terceirizar sua mão de obra, inclusive aquelas consideradas atividade-fim. Frise-se que nunca houve um consenso sobre a definição entre atividade-meio e atividade-fim.

Até então, as relações de trabalho terceirizadas eram disciplinadas tão somente pela Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, não havendo lei específica sobre o tema.

O item III da referida Súmula dizia que não formava vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20.6.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados, ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Pela nova lei (artigo 4º-A), a empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar serviços determinados e específicos, não configurando vínculo empregatício, qualquer que seja o ramo da empresa contratada e contratante (art. 4º-A, § 2º).

É preciso acompanhar como se dará a aplicação desse diploma normativo no âmbito da Administração Pública, pois nela a terceirização limitava-se à relação entre o Poder Público e a empresa fornecedora de mão de obra, já que o entendimento majoritário da doutrina se manifestava no sentido da vedação da delegação de atividades típicas, ou seja, aquelas exclusivas do Estado, argumentando-se que tal prática serviria de instrumento à violação do princípio do concurso público, previsto no artigo 37, II, da Constituição Federal.

Outro aspecto importante refere-se ao gasto com as terceirizadas. Nesse aspecto, não é demais salientar que qualquer gasto com empresas terceirizadas será computado nos termos do artigo 18, § 1º, da Lei Complementar 101/2000, vale dizer, os valores dos contratos de terceirização de mão de obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como “Outras Despesas de Pessoal”.

A transferência de atividade-fim da Administração sempre foi considerada irregular e combatida pelos Tribunais de Contas, sob o argumento de que, além de configurar subcontratação de mão de obra para o exercício de funções permanentes, desrespeitando a exigência de concurso público previsto na Constituição Federal, em seu artigo 37, II, também inviabiliza a profissionalização dos servidores públicos como garantia da prestação de serviços inerentes ao Estado, criando obstáculos para a continuidade da atividade administrativa.

Deve-se interpretar a nova lei de maneira harmoniosa às normas preexistentes no mundo jurídico, especialmente os princípios constitucionais que disciplinam a Administração Pública de maneira a exercer um juízo de ponderação sobre quais atividades administrativas, não obstante o permissivo legal, serão passíveis de terceirização.