Meios alternativos de solução de controvérsias na Lei 14.133/2021

Espera-se uma elevação de soluções de controvérsias via arbitragem, mediação e conciliação, sendo fundamental que sejam disciplinados mecanismos de publicidade e de transparência a tais decisões, de maneira a assegurar decisões justas, que atendam com eficiência aos anseios do interesse público envolvido na controvérsia, resguardando, com rigor, os direitos dos particulares contratados.

No contexto legislativo da Lei 11.079/2004, que regula as parcerias público-privadas, da Lei 8.987/1995 (Lei de Concessão) com as alterações da Lei 11.165/2005 e da Lei 13.129/2015, que promoveu a chamada “Reforma da Lei de Arbitragem” acrescentou aos textos dos artigos 1º e 2º da Lei 9.307/1996, vem a lume a Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, o novo diploma regulador de licitações e contratos administrativos.
A nova lei de licitações, no artigo 151, incluiu a mediação, conciliação, dispute boards e arbitragem, como mecanismos de resolução extrajudicial de conflitos, com a denominação legal de “meios alternativos de solução de controvérsias”.
No artigo 151, parágrafo único, o novo diploma disciplina que os “meios alternativos de solução de controvérsias” são aplicáveis às controvérsias cuja questão de fundo em debate seja “direito patrimonial disponível”, a exemplo daquelas controvérsias onde se discutam reequilíbrio econômico-financeiro de contratos, inadimplemento de obrigações contratuais e cálculo de indenizações.
Acresça-se a este rol do parágrafo único do artigo 151, que, em nosso sentir, não é exaustivo, mas exemplificativo, aquelas controvérsias que discutam as cláusulas econômico-financeiras e monetárias do contrato, consequências patrimoniais advindas do uso das prerrogativas administrativas determinadas em cláusulas exorbitantes que afetem direitos do particular e o dever de indenizar decorrente da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro e da extinção prematura do contrato.
Especificamente em relação aos procedimentos arbitrais e de autocomposição é oportuno refletir sobre a aparente antinomia ou paradoxo existente no art. 152 da Lei 14.133/2021, especialmente entre o princípio da publicidade, ínsito à Administração Pública e o sigilo que envolve os processos arbitrais, mediativos e conciliatórios.
A solução desta aparente controvérsia se resolve ao se admitir que o sigilo que torna confidencial o procedimento arbitral, mediativo e conciliatório não é um requisito obrigatório. Significa dizer que nada impede que o acordo das partes afaste essa previsão. Por consequência lógica, a Administração Pública pode figurar em um processo arbitral e este não ser confidencial.
A nova lei de licitações não tem previsão específica sobre a convivência dual entre os vetores publicidade e sigilo, restando, assim, às partes, quando da fixação das cláusulas contratuais compromissórias dispor: (i) quais documentos do processo arbitral devem ser públicos; (ii) quais atos do procedimento arbitral se submetem à exigência da publicidade.
Em matéria de arbitragem com a Administração Pública, há regulamentos de câmaras arbitrais brasileiras que já trazem previsão com algumas maneiras para a publicidade: os artigos 12.1, 12.2 e 12.3 da Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – CAMARB; a Resolução n. 3/2018 da Fiesp/Ciesp; e a Câmara de Comércio Brasil-Canadá – CCBC, Resolução Administrativa n. 15/2016.
Outra peculiaridade expressa no artigo 152 da Lei 14.133/2021 diz respeito ao impedimento que se tenham arbitragens envolvendo a Administração Pública resolvidas por equidade, o que afrontaria o princípio da legalidade e o art. 37 da Constituição Federal. A vedação do uso da equidade, inclusive, foi expressamente prevista após a reforma da Lei 9.307/1996 que incluiu o § 3º ao art. 2º para determinar e enfatizar que “a arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito”.
Ainda, em relação à distinção de procedimentos arbitrais em matéria de licitações e contratos administrativos, apesar da exigência de cláusulas compromissórias específicas, prevendo a Câmara, número de árbitros, legislação aplicável e o idioma há de ser o português. A opção pelo idioma do procedimento com a Administração Pública, nos termos da Lei 14.133/21 fica afastada, por expressa dicção legal.
Espera-se, nesse sentido, uma elevação de soluções de controvérsias via arbitragem, mediação e conciliação, sendo fundamental que sejam disciplinados mecanismos de publicidade e de transparência a tais decisões, de maneira a assegurar decisões justas, que atendam com eficiência aos anseios do interesse público envolvido na controvérsia, resguardando, com rigor, os direitos dos particulares contratados.