A Arbitragem nos Contratos Públicos

“A lei também prevê outras hipóteses expressas de controvérsias que poderão ser levadas ao juízo arbitral”

Apesar de ser expressamente autorizada pela legislação brasileira desde 2015, a arbitragem envolvendo entes da Administração Pública ainda caminha a passos lentos no Brasil. A recém-aprovada Medida Provisória 752/16, mais conhecida como MP das Concessões, tratou de dar um empurrão para que o uso do instituto seja ampliado, pelo menos no que diz respeito ao setor de infraestrutura.

A Medida Provisória, convertida na Lei 13.448 e sancionada em 5 de junho, definiu regras sobre a relicitação e a prorrogação de contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário, abrangidos pelo Programa de Parcerias de Investimentos do Governo Federal – PPI.

De acordo com o texto sancionado, a relicitação de contratos de parceria – procedimento de encerramento amigável da concessão com contratação de novo parceiro privado – será condicionada à celebração de termo aditivo contendo, entre outras exigências, a previsão de arbitragem ou outro mecanismo privado de resolução de conflitos para dirimir as questões advindas do cálculo da eventual indenização devida pelo Poder Concedente no momento do encerramento da avença.

A intenção do legislador parece ser conferir maior celeridade ao processo de quantificação dos valores envolvidos no encerramento do contrato, pois esta questão costuma se arrastar por mais tempo que o desejado na esfera judicial e, por vezes, até mesmo, impedir o encerramento do contrato.

Mas a lei também prevê outras hipóteses expressas de controvérsias que poderão ser levadas ao juízo arbitral. O rol contempla três casos que englobam praticamente a totalidade das controvérsias que costumam surgir no âmbito de uma concessão: questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de concessão e o inadimplemento contratual por qualquer das partes.

A arbitragem só poderá ser instaurada, entretanto, após a decisão da autoridade competente no âmbito administrativo. O credenciamento das Câmaras de Arbitragem ficará a cargo de ato do Poder Executivo.

É de se reconhecer que o Superior Tribunal de Justiça já vinha admitindo que as controvérsias envolvendo discussões puramente pecuniárias poderiam ser dirimidas pela via arbitral. Mas a disposição expressa quanto ao tipo de matéria que poderia ser enquadrada como “direito disponível” contrasta com as extensas discussões doutrinárias e judiciais existentes sobre a indisponibilidade dos direitos que envolvem a Administração Pública, dando impulso vigoroso ao uso da jurisdição privada.

A contenda arbitral envolvendo os atos da Administração Pública, contudo, jamais poderá desgarrar-se das regras de direito público, o que demandará, tanto das Câmaras Arbitrais, quanto dos advogados e assistentes técnicos das partes, um profundo conhecimento desse regime jurídico para que se mantenha a higidez do sistema vigente e, bem assim, sejam corretamente tutelados os direitos das partes envolvidas.