“O respeito à confiança legítima dos administrados deve ser o atual conteúdo do princípio da moralidade administrativa”

O dever de honestidade previsto no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa decorre do princípio da moralidade administrativa, previsto na norma constitucional, sobre cujo conteúdo reina grande discordância.

De pronto, não nos filiamos àqueles que conferem ao princípio da moralidade administrativa conteúdo moral ou ético.

Historicamente, esse princípio foi introduzido no Direito Administrativo Francês por Maurice Hauriou, a fim de ensejar que o Conselho de Estado de França pudesse examinar aspectos do mérito do ato administrativo, que estavam cobertos pelo princípio da legalidade. A moral administrativa de que falava o mestre de Toulouse consistia na prática de ato administrativo com abuso ou desvio do poder.

Todavia, sob esse aspecto da moralidade administrativa, de que falava Hauriou, já havia sido aceito pela doutrina, e o ingresso na análise do mérito do ato administrativo pelo Poder Judiciário, mesmo antes de 1988.

O Estado de Direito trouxe novos fundamentos e novos instrumentos para análise dos atos administrativos, incorporados aos princípios constitucionais (explícitos ou implícitos), de maneira a modernizar e atualizar o conteúdo do princípio da moralidade.

Dentre esses elementos constitutivos do Estado de Direito, merece destaque o princípio da confiança legítima do administrado. Eis o pensamento de Gabriel Valbuena Hernandéz: “Por todo o exposto, o fato de que este princípio não se encontre regulado de forma explícita não obsta que as autoridades cumpram a obrigação de oferecer proteção às expectativas plausíveis dos administrados. Afinal essa é uma exigência mínima que deriva dos mais elementares postulados da ética pública e da moralidade administrativa”.

Esse princípio está a impedir que quaisquer dos Poderes de Estado possam introduzir modificações normativas, critérios de julgamento e posturas em sentido diametralmente oposto ao que vinham adotando, sem respeitar a confiança que despertaram no cidadão. Essa mudança, caso seja realizada, deve ser promovida de maneira paulatina, de sorte a não causar uma injustiça abrupta.

O respeito à confiança legítima dos administrados, portanto, deve ser o atual conteúdo do princípio da moralidade administrativa, que, assim, supera a sua antiga concepção francesa e muitos dos entendimentos pretorianos ainda existentes. Nesse sentido, a causa de pedir, para a imputação de infringência ao dever de honestidade, precisa evidenciar que o ato contraria, dolosamente, a confiança legítima dos administrados.

“Os integrantes do Poder Judiciário não adquirem legitimidade política pelo voto – mas por outros sistemas de investidura originária, destacando-se o concurso público de títulos e provas”

Em 19 de novembro de 1863, o então Presidente Abraham Lincoln proferiu um dos seus mais famosos discursos, em Gettysburg, local de sangrenta batalha durante a Guerra de Secessão: “that we here highly resolve that these dead shall not have died in vain, that this nation under God shall have a new birth of freedom, and that government of the people, by the people, for the people shall not perish from the Earth”. Lincoln acabava de conceituar, de modo preciso e sintético, o regime democrático – “o governo do povo, pelo povo e para o povo”.

O Brasil é uma democracia: “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”.

A eleição por sufrágio direto, universal e secreto, em democracia indireta como a nossa, consiste no sistema de investidura política dos representantes do povo em seus cargos. Essa investidura é que confere aos eleitos legitimidade política para o exercício de seu mandato, do qual, todavia, podem ser destituídos, nos casos previstos na Constituição Federal.

Contudo, os integrantes do Poder Judiciário não adquirem legitimidade política pelo voto – mas por outros sistemas de investidura originária, destacando-se o concurso público de títulos e provas.

Portanto, sua legitimidade política não decorre da forma de investidura (que ocorre sem participação popular). Mas, mesmo assim, os magistrados representam o povo, quando no exercício de suas funções como Poder de Estado.

Inquestionável a supina importância da atuação do Poder Judiciário como instância máxima de salvaguarda dos valores constitucionais e de solução de controvérsias, contribuindo decisivamente para o equilíbrio e estabilidade das relações sociais.

É a aceitação popular, que dá aos membros do Poder Judiciário a sua legitimidade política. Ela advém da plena sintonia com os valores vigentes para a maioria da população. Valores e princípios que interferem decisivamente na exegese e aplicação das normas jurídicas. A dissintonia se verifica, especialmente, quando o sentimento popular constata a eventual quebra da imparcialidade ou mesmo a assunção de posições altamente discutíveis, juridicamente.

Nos dias de hoje, estamos assistindo abertamente manifestações bipolares de sacralização e de desmedido desagrado por determinados magistrados. Ambas são graves, mas a última é mais preocupante e merece reflexões, pois rapidamente pode contaminar a legitimidade política do Poder Judiciário, num regime democrático com poucos e ineficientes mecanismos de correção.

“A medida produz efeitos devastadores sobre pessoas inocentes e toda uma estrutura econômica que deve ser protegida”

Dois diplomas legais buscam responsabilizar a pessoa jurídica de direito privado em caso de ato ilícito que envolva o Poder Público: a Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) e a Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa). Todavia, sua incidência ocorre em campos diferentes: a primeira exige a atuação de particulares sem ciência ou participação de servidor público, ao passo que, para a segunda, essa ciência ou participação é fundamental. Outra diferença essencial está em que a Lei Anticorrupção adota a responsabilidade objetiva para as pessoas jurídicas de direito privado, enquanto a Lei de Improbidade Administrativa consagra a responsabilidade subjetiva.

O objeto destas breves considerações é a Lei de Improbidade Administrativa, que nos oferece dois elementos a serem equacionados: (i) a natureza das sanções impostas às pessoas jurídicas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, dado que algumas são patrimoniais (perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; ressarcimento integral do dano; multa civil) e outras representam interdições de direito (proibição de contratar com o Poder Público e proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente); e (ii) a própria dicção do art. 3º (“As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”).

Em face da norma acima, a pergunta é simples: basta que a pessoa jurídica de direito privado se beneficie do ilícito para ter legitimidade passiva quanto às sanções de interdição de direitos?

Se um dos vários sócios de empresa de responsabilidade limitada induz ou concorre para que servidor pratique ato de improbidade administrativa é o suficiente para que a empresa sofra restrições de direito?

Não temos dúvida de que a resposta é negativa – porque há uma enorme desproporção entre a real vontade (embora fictícia) da empresa e o castigo recebido. A medida produz efeitos devastadores sobre pessoas inocentes e toda uma estrutura econômica que deve ser protegida.

É claro que a empresa responderá pelos efeitos patrimoniais do ato ilícito do sócio, o qual, por sua vez, responderá perante a sociedade de acordo com as regras da responsabilidade extraordinária dos sócios.

A sociedade terá legitimidade passiva para as interdições de direito se a maioria dos sócios atuou ou tem ciência do comportamento de seu preposto (formal ou informal), o qual induziu ou concorreu para a prática do ato de improbidade administrativa pelo servidor. Essa circunstância poderá decorrer da própria habitualidade do comportamento societário na indução ou concurso para a prática de ato de improbidade administrativa. Ou mesmo de uma verdadeira estrutura societária para a prática desses atos ilícitos. Numa palavra: sendo a pessoa jurídica uma ficção jurídica e se expressando por pessoas físicas, será preciso muita cautela para avaliar se essas pessoas físicas expressam a vontade da sociedade como um todo. Somente assim estaremos obedecendo ao princípio da proporcionalidade, da necessidade e da adequação.

Fora daí, estaremos no campo do summum ius, summa iniuria.