Espera-se uma elevação de soluções de controvérsias via arbitragem, mediação e conciliação, sendo fundamental que sejam disciplinados mecanismos de publicidade e de transparência a tais decisões, de maneira a assegurar decisões justas, que atendam com eficiência aos anseios do interesse público envolvido na controvérsia, resguardando, com rigor, os direitos dos particulares contratados.

No contexto legislativo da Lei 11.079/2004, que regula as parcerias público-privadas, da Lei 8.987/1995 (Lei de Concessão) com as alterações da Lei 11.165/2005 e da Lei 13.129/2015, que promoveu a chamada “Reforma da Lei de Arbitragem” acrescentou aos textos dos artigos 1º e 2º da Lei 9.307/1996, vem a lume a Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, o novo diploma regulador de licitações e contratos administrativos.
A nova lei de licitações, no artigo 151, incluiu a mediação, conciliação, dispute boards e arbitragem, como mecanismos de resolução extrajudicial de conflitos, com a denominação legal de “meios alternativos de solução de controvérsias”.
No artigo 151, parágrafo único, o novo diploma disciplina que os “meios alternativos de solução de controvérsias” são aplicáveis às controvérsias cuja questão de fundo em debate seja “direito patrimonial disponível”, a exemplo daquelas controvérsias onde se discutam reequilíbrio econômico-financeiro de contratos, inadimplemento de obrigações contratuais e cálculo de indenizações.
Acresça-se a este rol do parágrafo único do artigo 151, que, em nosso sentir, não é exaustivo, mas exemplificativo, aquelas controvérsias que discutam as cláusulas econômico-financeiras e monetárias do contrato, consequências patrimoniais advindas do uso das prerrogativas administrativas determinadas em cláusulas exorbitantes que afetem direitos do particular e o dever de indenizar decorrente da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro e da extinção prematura do contrato.
Especificamente em relação aos procedimentos arbitrais e de autocomposição é oportuno refletir sobre a aparente antinomia ou paradoxo existente no art. 152 da Lei 14.133/2021, especialmente entre o princípio da publicidade, ínsito à Administração Pública e o sigilo que envolve os processos arbitrais, mediativos e conciliatórios.
A solução desta aparente controvérsia se resolve ao se admitir que o sigilo que torna confidencial o procedimento arbitral, mediativo e conciliatório não é um requisito obrigatório. Significa dizer que nada impede que o acordo das partes afaste essa previsão. Por consequência lógica, a Administração Pública pode figurar em um processo arbitral e este não ser confidencial.
A nova lei de licitações não tem previsão específica sobre a convivência dual entre os vetores publicidade e sigilo, restando, assim, às partes, quando da fixação das cláusulas contratuais compromissórias dispor: (i) quais documentos do processo arbitral devem ser públicos; (ii) quais atos do procedimento arbitral se submetem à exigência da publicidade.
Em matéria de arbitragem com a Administração Pública, há regulamentos de câmaras arbitrais brasileiras que já trazem previsão com algumas maneiras para a publicidade: os artigos 12.1, 12.2 e 12.3 da Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – CAMARB; a Resolução n. 3/2018 da Fiesp/Ciesp; e a Câmara de Comércio Brasil-Canadá – CCBC, Resolução Administrativa n. 15/2016.
Outra peculiaridade expressa no artigo 152 da Lei 14.133/2021 diz respeito ao impedimento que se tenham arbitragens envolvendo a Administração Pública resolvidas por equidade, o que afrontaria o princípio da legalidade e o art. 37 da Constituição Federal. A vedação do uso da equidade, inclusive, foi expressamente prevista após a reforma da Lei 9.307/1996 que incluiu o § 3º ao art. 2º para determinar e enfatizar que “a arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito”.
Ainda, em relação à distinção de procedimentos arbitrais em matéria de licitações e contratos administrativos, apesar da exigência de cláusulas compromissórias específicas, prevendo a Câmara, número de árbitros, legislação aplicável e o idioma há de ser o português. A opção pelo idioma do procedimento com a Administração Pública, nos termos da Lei 14.133/21 fica afastada, por expressa dicção legal.
Espera-se, nesse sentido, uma elevação de soluções de controvérsias via arbitragem, mediação e conciliação, sendo fundamental que sejam disciplinados mecanismos de publicidade e de transparência a tais decisões, de maneira a assegurar decisões justas, que atendam com eficiência aos anseios do interesse público envolvido na controvérsia, resguardando, com rigor, os direitos dos particulares contratados.

A adoção de formas consensuais de conflitos é a concretização de uma política pública da “cultura de paz”, que estimula a solução mais rápida, eficiente e menos onerosa para as partes envolvidas

A existência de inúmeros instrumentos legislativos que versam sobre as formas extrajudiciais de solução das controvérsias com a Administração Pública mostra que, muito além da vontade dos particulares contratados pelo Poder Público, há verdadeira política pública traçada para reduzir o número de demandas judiciais e fomentar a cultura de pacificação através do consenso.

Conhecidos por métodos “não adversariais” de solução de controvérsias, o espírito do consensualismo já despontava no art. 5º, § 6º, da Lei 7.347/1985, que regulamenta a Ação Civil Pública, estabelecendo, expressamente, a legitimidade dos órgãos públicos para “tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.

Especificamente a mediação, entendida como a técnica que conduz as partes ao diálogo e à postura colaborativa de autorresolução de conflitos, tem sido privilegiada no âmbito da Administração Pública, pois é aquela que produz resultados concretos de capacitação de diálogo intermediado por um “terceiro facilitador”, que estimula o consenso.

A Resolução CNJ nº 125/10, o Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15, especificamente seus artigos 174 e 175) e a Lei de Mediação (Lei nº 13.140/15) sedimentaram o caminho para a adoção de meio não litigioso de resolução de conflitos, que se apresenta como técnica apta a diminuir custos (públicos e privados) e conferir eficiência à tutela do interesse público.

No âmbito das Agências Reguladoras federais, várias iniciativas foram adotadas com o escopo de possibilitar a solução consensual de controvérsias com os agentes regulados, ao invés de privilegiar o poder sancionador.

Neste sentido, destaca-se a Resolução nº 629/13, da Agência Nacional de Telecomunicações, que prevê a possibilidade de formalização de termos de ajustes com as concessionárias e permissórias, inclusive no âmbito sancionatório.

No âmbito do Estado de São Paulo, as iniciativas de solução conciliada encontraram na Lei 16.933/19, especialmente no art. 18, a previsão legislativa que prioriza meios consensuais de conflito em detrimento da mera atividade sancionatória.

Com base nesse comando legal, existem iniciativas conciliatórias pré-processuais, ou seja, sem que exista demanda judicial associada, que se desenrolam perante os Centros Judiciários de Solução de Conflitos, portanto no domínio do Poder Judiciário, mas sem o tônus adversarial.

Assim, denota citar o protagonismo da ARTESP — Agência de Transporte do Estado de São Paulo, que acolhendo a estrutura dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos, tem participado, com êxito, de alguns processos mediativos pré-processuais, evitando eventual judicialização de conflitos.

A adoção de formas consensuais de conflitos é a concretização de uma política pública da “cultura de paz”, que, para além de intensificar o consensualismo nas relações sociais e institucionais, estimula a solução mais rápida, eficiente e menos onerosa para as partes envolvidas.

Com as novas normas, haverá uma oportunidade de aprimoramento ímpar nos processos de tomada de decisão tanto da Administração quanto do Poder Judiciário sobre a aplicação de sanções

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Dec. Lei 4.657/42), como é cediço, sofreu importantes modificações provocadas pela Lei 13.655/18.

O artigo 22 da LINDB apresenta um relevante padrão normativo que deve ser aplicado pela Administração Pública na tomada de decisões sancionadoras, impondo que sejam considerados, na dosimetria da penalidade, os obstáculos e dificuldades reais do gestor público, bem como que sejam considerados os danos concretamente decorrentes do ato infracional.

Com relação aos “obstáculos e dificuldades reais do gestor público”, a expressão legal remete a um elemento de ponderação que é imposto à Administração Pública como essencial à dosagem da sanção e, também, ao Poder Judiciário quando exercer o controle judicial de revisão de sanções administrativa.

Significa dizer que a decisão sancionadora deverá considerar a realidade concreta na qual o ato penalizado foi produzido.

O outro elemento de ponderação que é imposto à Administração Pública como essencial à dosagem da sanção, igualmente previsto no artigo 22 da LINDB, diz respeito à exigência de que a decisão sancionadora leve em consideração a “dimensão dos danos” decorrentes do ato infracional.

Isso leva-nos a dizer que a dosimetria da sanção não se resume à mera subordinação do fato ao tipo sancionatório ou mera aferição do fato típico, mas exige que se ponderem quais foram as consequências do ato e se houve dano efetivamente e em que dimensões.

A interpretação do artigo 22 da LINDB demonstra que a presença de dano é uma condicionante de adequação da decisão e determina a valoração da referida consequência na dosimetria da sanção.

Veja-se, ainda, que a estrutura normativa do artigo 22 destacou os antecedentes do agente infrator como outro elemento de ponderação à imputação de sanções, impondo que a dosimetria da sanção leve em consideração, ainda, o comportamento do agente para além do fato típico.

Por tais razões é de se concluir que a mera aferição do fato típico previsto em lei ou contrato não pode determinar a imposição de sanções.

Logo, existe a oportunidade legal, fruto da aplicação do art. 22 da LINDB, para o aprimoramento nos processos de tomada de decisão tanto da Administração quanto do Poder Judiciário sobre a aplicação de sanções, especialmente no setor de infraestrutura, em que sanções desproporcionais podem ter efeitos negativos para o próprio interesse público.